听专家告诉你 户外AA制责任如何判定？
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访谈现场播报：
主持人：各位网友大家好！欢迎大家来到搜狐嘉宾聊天室。
主持人：2006年11月22日，广西首例“自助游时遇山洪爆发，死者亲属状告同行12名“驴友”案”在
南宁市青秀区人民法院作出了一审判决，结果是原告胜诉，领队赔偿原告各项经济损失16.354万元，其余11名被告连带赔偿原告各项经济损失4.838509万元。
该判决结果在国内户外圈里引起了广泛争论：领队是否应该承担主要责任？领队的各项赔偿项目是否符合正确？队伍其他队友连坐进行赔偿是否公平？为此搜狐户外频道邀请了两位著名律师，就这一案件进行剖析，解答大家的疑问，为将来如何规范自助游给出答案。
今天我们请到的两位嘉宾，一位是姜丽萍律师，他现在在中国青年政治学院任教，还有一位叶勇律师，是
北京市汉卓律师事务所律师。两位自我介绍一下。
姜丽萍：我叫姜丽萍，是中国青年政治学院法学系的教师，现在主要是担任民事诉讼法学，我的专长还是比较多的，比如民法学、法理学，民事诉讼法学、律师和公证实务都曾经涉及过，自己这方面也很感兴趣，也出过书，也发表过论文，也多次上过课，作为兼职律师，作为中国法学会民事诉讼法学会理事。
叶勇：我是法学学士。这里我不多说了。
主持人：咱们一开始先对这件事谈一下两位的个人看法。
姜丽萍：听到这样一件事，应该说感到非常的震惊，关于在网上驴友也好，还是其他什么友也好，相互联络，从事一些活动，现在在我们国家还是比较多的，发生这样的事情以后，提起诉讼刑事案件，这个还是第一次遇到这个问题。
这件事情来说，应该让我们感到非常震惊的。但是反思的话，这件事情我个人的看法，此事件从性质上看，以及驴友之间的关系上来看，我不认为它是一个法律问题。它应该是一个道德问题。因为驴友之间形成的是基于友情这样的道德关系，尽管他们之间素不相识，但是共同的兴趣爱好使他们走在了一起，成为了一个团队。一起出游共享欢乐，基于道德所形成的义务是不具有强制性的，而事实上在此次事件当中驴友们已经尽到了道德上所尽的义务，只是当时客观条件所限，未能如愿以偿，每个人都感到痛苦，而且当时也做了应当做的? 尽力搜救，在自己无法搜救的情况下及时报了110，由武警、民警，还有一些村民、政府等等派人来进行救援。
既使这样，那么这些救援队伍的救援也遇到一些困难，这个验证了他们在当时的救助是不可能有什么效果的。所以比较遗憾的是没有能够挽救小洛的生命。关于这一点小洛的父母也认为小洛属于这个团队，按照社会道德规范，他们之间形成一种相互关爱，相互关照相互救助的这种关系，但是我们知道道德和法律义务是有严格区别的，作为道德义务如果没有尽的话，我们说可能更多的是受舆论的谴责，如果尽了的话，作为义务也只能说出于道义，人道主义的关怀会给一定的补偿，但是法律责任是和制裁相联系的，如果要是没有尽法律上? 承担相应的法律责任，要受到一定法律的制裁，所以两者之间有严格的区别的。
当然我这样说，对于小洛及其他的家人有一点不尽人情也有一些残酷，但是的确小洛是为自己的探险行为所付出生命的代价。此外，我认为这样一件事，我认为给我们的市民们在面对新生事物的时候不要盲目追逐，要考虑清楚自己的能力是否能够应对这样的事物，我们常说的一句话只有适合自己才是最好的。这是作为这件事我的总体的看法。
叶勇：我对这个事的看法主要是基于，首先这个活动本身来讲，像判决里面所讲的违法行为，是不是构成违法，这个应该是法律文献规定的，也像判决当中表述的，目前是没有一个明确的规定，所以前提这种行为这种合同，像姜老师这样，是相互邀请，相互出去玩基于共同爱好出去，法律对这个也没有明确的一个判定。
既然在一个没有违反法律的一个活动框架下，当中有一个人发生失去生命的后果，是否需要其他人对这个结果承担法律责任，这个就如姜老师说的这个是一个道德问题，这一点我想明确一下，所以这是我的总体的观点。
主持人：两位对这件事情本身产生了自己的观点，现在法院的判决很多驴友不是很明确，也不能很肯定，还是比较模糊。有的人可能觉得这个判决是存在一些问题。两位觉得对法院的判决有什么自己的看法或者说其他的什么。
姜丽萍：关于法院这个判决，我们现在所看到的主要的核心这一部分当中，我认为起码有这么两个方面的大问题还是存在的。
第一是程序上所存在的问题。在判决当中，我们看到了它确定了一个本案争议的焦点，按照正常来说，正常的情绪来说，确定了本案的争议焦点之后应该是举证和辩论。但是比较遗憾的是判决当中没有看到原被告双方究竟提供了怎样的证据，也没有看到双方质争的过程和辩论的过程，没有形成这样的一种焦点。法院就提出本院认为的这样一些观点，这样我们整个的判决给我自己的感觉就是主观臆断，这是我们法律上最忌讳的一件事情，法官判案要依据事实，要有客观真实性，所以完全都是一些主观的东西，比如从表面上看，比如说推? 得用语，明显代表一种主观臆断的色彩，所以这个显然是最终判决的结果，由于欠缺真实性和客观性，肯定欠缺公正性，还有缺乏公信力，我想这个判决作为11名驴友来说，还有包括这个领队在内，就是11名驴友肯定都会很不服气这样的一个判决，这是程序上所存在一个问题。
在实体上存在的问题，有三个方面。第一个方面是关于免责条款，在免责条款在判决书中提到，从表面上看所有参与人均是具有民事行为的自然人，均是参与自发行动，因个人因素或者不可抗力等因素造成的事故伤害等责任，从表面看，不是合同关系，但是结果他在关于免责条款的认定上，就使用了合同，认为是使用了合同法当中关于免责条款这样的规定，认为免责条款是无效的，因为有造成人身伤害的免责，不受法律保护的，从引用法律条文当中，双方之间形成的是合同关系。因为只有是合同关系，这个免责条款，免责条款是合同? 部分，只有形成合同，这个免责条款才会发生作用，所以这里出现一个矛盾。就出现了一个自相矛盾的一个地方。
既然认定是合同关系，并且确认这种免责条款无效，它的思路应该按照合同关系解决这个纷争。在合同关系当中，彼此之间有什么权利和义务，结果它没有。然后马上就又转为视侵权行为法的一个理论，对案件事实进行论定。大家都知道，所以这是第二个问题，就是有关学理的解释能否成为判案的依据，有点法律常识的人都知道，在我们国家学理上的解释没有法律上的效益，法官判案的时候不能以学理的解释作为判决，必须以现行有效的法律依法作出判定，很遗憾的是在整个判案当中，没有依据我国现行有效法律，而是依据学理解释? 大块，问题非常非常严重。因为这是一个前提，是它这个判决赔偿多少多少钱的一个前提，比如侵权行为成立以后，你这个才能判赔钱的问题，如果侵权行为不成立，不存在判赔钱的问题。
回过头来看侵权行为认定上也存在问题，第一个就是关于作为梁华东，作为一个组织者来说，他的行为违法行问题。这个认定上，现在我们从判决上看出来还是有问题的，现在我们没有证据证明梁华东的行为具有违法行，这个不能推定的，这个无论如何不能使用法律推定，必须直接用证据证明。第二个问题，关于疏忽大意的过错的问题。它是疏忽大意还是不可抗力这个要查证，这个主观上有没有过错，如果是不可抗力不能预见，没有任何人要承担责任，还是疏忽大意。还有公安机关出的证明，证明小洛死于意外事件，这个证明在本案? 么作用？这个法律当中也没有给认定，这又是一个问题。因为根据法律规定，法官应该以证据证明的来作为依据，这个当中没有看到，这个是非常大的一个错误。这是关于本案的判决当中所存在的问题。
关于判决，我的看法就是第一点，从积极意义上来说，法律上的判决是想让那些正在参加或者准备参加冒险自助游的驴友或者其他什么友们充分认识到该问题的后果和严重性，让组织者充分认识作为一个组织者责任的和肩上的重担，真正担负起组织者责任，不要造成不良的后果。
从消极意义上来讲，在法律没有明确规定的前提下，没有任何法律依据的前提下，认定侵权行为成立所有的人都应当对这样的事情一起承担民事责任，必然引来争议，我们说法律不是万能的，这个是我关于判决的一个看法，当然因为也有一定的局限性，所以也可能不太正确，当然只是从这个判决字里行间暴露出来的这样一些问题。
主持人：姜老师对判决做出了自己的看法。叶律师有什么自己的独特看法呢？
叶勇：我的看法，姜老师讲到认定侵权行为的那一段表述，因为本身是一个学理的东西，不是法律明确规定的东西，所以这个里面所讲的一个前提，就是侵权行为，它的这个侵权行为它认为有一定的违法性，主要是基于它是收了钱，又不具有相应的资质，所以显然构成的行为的违法性，行为的违法性也有的侵权的损害的事实，就是小洛失去了生命。按照这个理论是这样的，侵权行为跟所遭受的后果是应该有因果关系。所谓的因果关系，也就是说这个行为将导致这样的一个结果发生，从本案来讲，我既然收了钱，没有这样的资质，是不是就? 死亡，山洪爆发这样的结果，这个还是有一定的商榷的，这个因果关系是不是一个必然的，或者是一个结果的一个前提或者是结果的一个原因。这个具备不具备因果关系，就是按照它的这个理论来推，这个因果关系，我看不是很明确。这是它的判决上所用的推论。
第二点，在我国的民法通则130条，如果两个人以上的共同的侵权的话，因为共同侵权要是这样认定共同侵权，共同侵权人应该承担一样的责任，在本案当中认定侵权也是两个人以上的侵权，但是我搞不明白的为什么里面判决的时候，居然把头驴，就是组织者把划成一个6，底下划成2.5，然后又划成1.5，共同侵权责任承担的时候，我作为受害人，如果我有过错，那可以从总责里划一部分过错过来，这是法官有这个权利的，但是共同侵权11个人，中间谁来承担多少，谁来承担多少这个比例，这个不是本案要解决的问题。所以这个里面，你既然说侵权，其他又划分了一个责任，这个责任划分我认为从法律上看是可能超出了法官的裁定权利的范围了。这是我的两点看法。
前提构不构成侵权是值得商榷的，然后即便像你已经认定侵权了，但是责任分配上，合理分配上，没有权利作为内部调理分配。这是一个问题。
主持人：网友有很大的争议，领队和熟手谁应该是主要责任人。
姜丽萍：应该说熟手应该是责任人，从整个事情经过来看，第一次参加冒险性的户外旅游活动峡谷游，是第一次。熟手就是小洛，他是第一次参加这种峡谷游，显然他应该是没有经验。他既然没有经验，他就对这个危险性在此之前，没有预见性。而且本身又是很爱玩的这样一个女孩子，所以她在没有充分的思想准备和经验的准备前提下，去冒这个险，而且在出现危险的时候，又没有应变能力，显然她自己对造成的后果应该是负主要责任的。
主持人：领队现在是负有主要责任，所以这块存在主要问题。其余那些的随队的驴友，他们是否就应该进行连坐赔偿？
姜丽萍：不应该。反正我认为，包括我们的学生在讨论的时候，也谈到了作为组织者的话，如果不可免责，要去担一部分责任，作为剩下十个人无论如何是没有责任的。因为他们也跟小洛一样，是一块出去玩的，而且在小洛出事的时候，大家尽力去在救了，所以无论如何这十个人是不应该连坐的。
叶勇：从判决上看，看不出这十一个人的一个位置问题。他们是共同侵权人还是共同受害人呢？你要认为领队是一个侵权人就不存在共同侵权的问题，他既然侵权了，其他12个人都应该是受害人，为什么还要承担责任。如果让我承担责任，我就显然是共同侵权，如果是共同侵权就是连带责任，连带责任应该挂在领队一块连带，而不是我们一块连带，那个人单独。
姜丽萍：作为11个人的行为也没有违法行，如果侵权的话，这11个人的行为也构成侵权。
叶勇：我们没有违法行怎么构成侵权。不构成共同侵权为什么要判我的责任。
姜丽萍：作为小梁有违法性，是因为它盈利了，没有资质，那十一个人没有违法性，从理论上来讲是不成立的，那赔偿数目哪来的？
主持人：一般情况下作无罪推定，这种有罪推定是怎么原因。
叶勇：本案是民事案件，不存在无罪推定有罪推定，那是刑事案件，这个既然是没有过错，你推定了一个过错，除非你拿出证据证明自己没有过错，前提还是有过错，而法律有一些过错无法证明，比如楼上一下12楼一个人走底下被盆子砸了，你要证明哪一家，如果你没有可能推定你的过错，因为是查不清的。
主持人：说到盈利的问题，AA制的名义每人收60块钱，这个里面是否存在一个对价行为的问题呢？是否单纯说这60块钱没有退款就是属于是商业行为呢？
姜丽萍：AA制是作为团体活动常用的习惯或者是一个惯例，大家要遵循的，我们搞一个集体活动，需要费用，大家都必须要分摊，这个肯定是要提前先收这笔费用，因为我们要租车，要包场地，必然有费用的支出，所以提前要收这笔钱，当活动完成以后，可以多退少补，这个是按照惯例，生活当中有这个习惯的做法，所以这个不存在对价行为，商业行为法律上的概念，不存在的。
叶勇：这个活动本身是一个没有完成的一个活动，半道上出了这个事情，是否60块钱就够呢？这个还是一个问题。另外即便说是够了，那退钱什么时候退钱，按常理来说，活动结束了，咱们才算算多少钱，盈余多少，大家是否应该退，到那个时候才应该界定。
主持人：法官是如何判定是盈利的呢？
姜丽萍：法官是根据作为被告没有举证证明此次活动没有任何盈余，又不曾退款给队员的情况下，推定这个行为在一定程度上具有一定的盈利性质，这个是非常不正确的一种推定，在法律上来说，这个推定它只有适用于比如没有法律规定的前提下，明确的这样一个规则的一个情况下，然后再有一个已知事实能够证明，就是通过一定的逻辑关系，能够推定另一个事实是真是假才能推定，不是任何情况下都能使用的，任何情况下，我们说作为被告如果不能举证证明，只能说明它的这种行为本身可能有不正当性，比如应该多的钱应该退回去，钱? 不能直接推定行为的违法行。作为有没有盈利，是否以盈利为目的，一拿证据说话，第二行为之前本身的性质，比如这个组织，你从注册的时候起，你是一个非盈利的组织，还是一个有盈利的组织，个人所从事的活动，在之前，你言诺的时候，你的目的是为盈利而联络大家，还是为了玩联络大家，目的在先性，而不能以结果来论盈利还是没有盈利，等于说这个又错了，颠倒了。
这个里面其实有很多的证据途径的，小梁本身是从事什么职业的，搞这个活动是首次搞还是经常这么搞，每次收60块钱是多了还是少了，等等这些都是可以查证的，不能使用直接推定，推定一般无法查证的情况下，根据公平的原则，法律会采用推定的原则，能查证的情况使用推定是不对的。
叶勇：这个60块钱到底够不够，这个活动还没有结束，你怎么能直接推定呢？如果他天天就是干这个营生的，天天就是叫人家玩收60块钱，这种就是不对的。
主持人：不能确定60块钱够不够，如果不够大家还要补。这个事大家都觉得不太合理，因为不应该这么判，本身你这个概念不是很清楚。这个事给大家造成了很多阴影，有的人就是说，他很消极，以后这种驴友自助同行只要是出了事，或者怎么样，对外都说这是偶遇，这是我们以前不认识，这次偶遇的，这种说法也满有意思的，您觉得以后发生这样的情况，或者说以后驴友在进行自助游活动的时候，应该注意一些什么才能保障自身的权益。
姜丽萍：其实刚刚所说的偶遇这个事情，我觉得大可不必，因为这个本身来说，在事情发生了以后，还会有一些处理得办法的。我觉得大家应该注意的就是说，首先要认识到这次活动，我刚刚所说的，是不是适合自己，我没有能力应对这样的活动，不要凭着性子，凭着激情我就去参与。首先是对自己负责，其次是才能为他人负责。我们常说先自保才能保他人，自己先后要求做好充分的心理准备，还有一切经验上还有事物判断上的准备，之后才能去想你要去参与还是不要参与。我觉得这个还是最应该注意的。但是对于组织者来说，我们说，? ，组织者在这个里面的行为究竟怎样确定，所以组织者它的组织责任究竟把握在什么样的度上，这个也是同学讨论当中所谈论到的问题。你组织者的责任，就是我是在什么样的范围之内，我对团队负责，超出这个范围就不是我能够承担的范围，这个我觉得还是应该要确定一下，是按惯例来确定，还是我们搞一个什么法律来确定，这个还是需要研究的。
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发表于 2007-1-8 14:21:00
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